律令制度自体は、Chinaの王朝の制度に倣（なら）ったものです。
Chinaでは日本と逆で、むしろ律令は刑罰のための「律」が中心でした。
令は補完的なものにすぎないし、むしろ政治によって破られるのがあたりまえのものでしかありませんでした。

ところが日本では、「律」は、ほとんど施行されず、むしろ「令」ばかりが、広がったわけです。
どうしてでしょうか。

実はここに法のもつ基本的な問題点があります。
法は結局「起きた問題を裁く」ものだという点です。
つまり法は、問題が起きるまでは対応せず、問題が起きてはじめて機能するものでしかないということが、その問題の根幹にあるといわれています。

大水が出て、田んぼの境界がわからなくなってしまった。そのため当事者間で紛争が起きた。
有名な話ですが、隣の家の柿の木の枝が、我が家の敷地内に伸びてきた。
その（境界の内側にある）柿の実を取って食べた。果たしてその柿は、我が家のものか、隣家のものかなど、人々の生活には、様々なトラブルがつきものです。
こうしたトラブルが起きたとき、どのようにジャッジするかを前もって取り決めるのが法です。

民事法である「令」には、これがとても大切です。
人が生きて生活していれば、必ずトラブルはあるからです。
そうした民事間のトラブルに、あらかじめ、「この場合はこのように処理する」と決めておくことは、平和で安定した統治を実現するうえでは、とても大切なことです。

ところがこれが刑事法の「律」になると、だいぶ様子が変わってきます。
たとえば盗人が、ある家に強盗に入った。捕まった。そこで処罰するのに、刑期を何年にする、と決めたのが刑事法の「律」です。
ここに問題があるのです。

というのは、「強盗が行われてからでしか法は裁いていないから」です。
もっと生臭く言うなら、強盗や強姦や殺人が行われれば、犯人を逮捕して裁くけれど、残念なことに、強盗や強姦や殺人が「行われた後」でなければ裁けないのです。

それは犯罪を犯された被害者にとって、とっても不幸なことです。
それだけじゃなく、被害者の家族にとっても不幸です。
さらにいえば、加害者の身内にとっても、とっても不幸です。

そして、そうした不幸が起きてからでなければ裁けないということなら、その国はとっても不幸な国です。
なぜなら、犯罪を未然に抑止していないからです。

ですから日本では、神話の時代から伝統に従い、どこまでも「未然に防ぐ」ことを統治の基本にしてきました。
日本は「シラス統治の国（知国）」ですから、すべての民は、天照大神からの直系のご子孫である天子様（天皇）の「おおみたから（大御宝）」です。
「民」が国家の最高権威である「皇」の大御宝なのですから、その民が不幸な状態にならないようにすることが「臣」の勤めです。

そうなると当然に、問題が起きてから対処するのでは、臣が「皇の民」を守ったことになりませんから、それは臣の責任問題になります。
逆にいえば「臣」、つまり政治や行政、司法の最大の仕事は、天皇の民を守ることですから、天皇の民が不幸にならないようにしなければならない。
もし、天皇の民が不幸な事態に巻き込まれる、つまり強盗や強姦や殺人事件などに巻き込まれたなら、それは「加害者の責任ではなく、臣の責任」と考えられたのです。

なぜそのように考えられたのかといえば、答えは明白です。
「責任と権限」は一体だからです。
権限があるから、責任があるのです。
責任があるから、権限があるのです。

強盗が行われてから処罰するのでは、権限者は責任をまっとうしたことになりません。
なぜなら強盗などの犯罪によって、民の生活が脅かされることがないようにするために、権限を与えられているからです。
権限があるのに、強盗の発生を抑止できなかったのなら、責任を問われるのは当然です。

古い日本で「律」があまり用いられなかった理由がここにあります。
権限のある者が、総力をあげて犯罪を未然に防いだのです。
だから犯罪のない、安定して安心して暮らせる世の中が生まれました。

奈良・平安時代には死刑が執行されなかったという話は、学校でも教わることですが、死刑が非人道的だから死刑を執行しなかったのではありません。
死刑の執行など起きないように、つまり重大犯罪が起きないように、総力をあげて犯罪を未然に防いでいたから、結果として死刑を執行する必要がなかったのです。

この点、現代の日本は、奈良平安の昔の日本よりも、はるかに遅れた社会を営んでいると言わざるを得ません。
現に、日々重大犯罪が起きているのに、誰も責任をとりません。
国会で乱闘騒ぎがおき、女性議員が羽交い締めにして投げ飛ばされるという、明らかな暴力事件が起きても、責任はうやむやです。

刑法はあるのに、犯罪を犯した者を取り締まり処罰するだけです。
刑法に書かれていなければ、明らかにそれが犯罪であっても、放置されます。
それが果たして、人々のための世の中といえるのか。
ここに法治主義の限界があります。

道徳心を養い、権限と責任が明確であること。
それが実現できないのが法治主義だというのなら、法治主義は、極めて退廃的かつオクレタシステムと云わざるをえないのではないかと思います。

冒頭に「なぜ我が国では律が広がらなかったのでしょうか」と問を投げさせていただきました。

ここまでお読みになられた方には、もう答えは明らかであろうと思います。
「犯罪者に罰を与えるための律」は、犯罪そのものを抑止することに注力することによって、事実上、ほとんど利用価値がなかったからです。

みなさまは、いかが思われるでしょうか。
Chinaのように、次々と起こる犯罪に厳罰をもって対処する国と、
昔の日本のように、世を挙げて犯罪そのものを発生させない国と、
どちらが安心して住める、住みよい国といえるのでしょうか。

前者は、悪いことをする人にとっては、捕まりさえしなければ天国です。
けれど、一般の普通の人にとっては住みにくい国です。
後者は、道徳に縛られますから、一般の人々にとって、ちょっと窮屈かもしれません。
けれど、弱い者ほど安心して住める国です。

これは価値観の問題かもしれません。
けれど私は、たとえ少々窮屈であったとしても、後者の国に住みたいと思います。

そしてこれがどういうことかといえば、すくなくとも私には、現代型法治主義よりも、日本の古くからのカタチである「明察功過」の方が、はるかに進歩した住みよい国であったように思えます。
ですから私達が、もっと進んだ未来を創造するなら、明察功過に法治をくわえた、新たな社会システムを構築していくこと。
そのことが私達日本人がご先祖に恥じない立派な国造りへの道であり、世界の民衆が望む政治の未来なのではないかと思います。


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